רישוי עסקים בעלי חריגות בנייה, אכיפה בררנית ומה שביניהם:

במאמר זה נדבר על האפלייה הקיימת בין עסקים הטעונים רישוי לבין אלה שלא מבחינת אכיפת דיני התכנון והבנייה.

כיום קיימת אפלייה ברורה בין עסקים המוגדרים ככאלה הטעונים רישיון לבין עסקים שעל פי החוק אינם טעונים רישוי.

בפסיקה ובהנחיית היועמ"ש נקבע, כי עמידה בהוראות חוק התכנון והבניה היא תנאי מחייב למתן רישיון עסק. במילים פשוטות, רשות הרישוי תיתן רישיון עסק רק במצב בו אי איזו הפרה הקיימות בו, אינה נחשבת כפגיעה מהותית בתכליות דיני התכנון והבנייה בין השאר בשל טיבה, מיקומה או היקפה.

בתהליך של בקשה לרישיון עסק – אשר קיימות בו חריגות בנייה, גם אם מהנדס הוועדה המקומית מאשר כי אין בחריגה משום פגיעה מהותית בתכליות דיני התו"ב מה שיקרה הוא שהוועדה המקומית תנקוט בהליכי אכיפה ביחס לחריגות הבניה ('אכיפה פאסיבית')

לעומת זאת – בעסק שאינו טעון רישוי אשר קיימת בו חריגת בניה, הוועדה המקומית לא תידרש לחריגת הבניה ולא תנקוט הליך אכיפה ביחס לאותן חריגות.

על פי הפסיקה במצבים מעין אלה מדובר באפלייה או בשמה השני "אכיפה בררנית".

"אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע)

בפס"ד אשר ניתן בעת האחרונה, הוחלט לזכות את הנאשמים אשר הוגש כנגדם כתב אישום בגין ביצוע עבודות ושימושים אסורים לפי חוק התכנון והבניה מפאת טענה של אכיפה בררנית.

ניתן לטעון טענה של אכיפה בררנית במספר היבטים, החזקה שבהן תהיה אכיפה בררנית בין הנאשמים לבין עסקים אחרים אשר נמצאים באותו אזור אשר כנגדם לא הוגש כתב אישום.

כך נקבע בפסק הדין: "על התביעה הוטל אפוא לתת הסבר המניח את הדעת, מדוע נכון היה להעמיד לדין את הנאשמים בלבד ועל מה ולמה לא הוגשו כתבי אישום כנגד העסקים אחרים המצויים בסמיכות מידית ובאותו רחוב ממש.

ברם, לא היה בידי המאשימה כל הסבר שכזה. לא נשללה טענת הנאשמים לקיומה של אכיפה בררנית על יסוד שיקולים בלתי עניינים, או אף משרירות גרידא".

המסקנות הן כי הצורך ברישיון עסק אינו יכול להצדיק, לבדו, אכיפה של עסק הטעון רישוי והיעדר אכיפה ביחס לעסק שאינו טעון רישוי.